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受益所有人识别疑难问题解析线上座谈(文字版)

12月10日由企查查和方达律师事务所联合举办的线上直播座谈活动圆满结束,本次节目的主题是《受益所有人识别疑难问题解析》。


关于受益所有人识别,自央行2017年235号文、2018年164号文发布以来,监管提出了具体要求和执行标准,金融机构在落地实践过程中也基本掌握了一套适应机构自身风险偏好、以及适应外部客户风险状况的识别方法和途径。但实践过程中仍存在一些疑点和难点较为集中的问题,例如从法律的视角如何看待受益所有人、受益所有人中一些概念的理解、涉及到境外注册企业的穿透识别、和免识别、简化识别等交叉认定的问题。


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本期文案对直播节目内容以文字版形式进行了整理,希望能给到实践层面一些启发和帮助,更好地协助金融机构有效落实对非自然人客户的受益所有人识别工作。


访谈环节


话题1:反洗钱视角下的受益所有人

主持人:

从反洗钱的角度而言,金融行动特别工作组(FATF)和欧盟《第四号反洗钱指令》将“受益所有人”定义为:最终拥有或控制某一客户或委托他人进行交易的自然人,也包括对某一法人或组织行使最终控制权的人员。我们看到该定义中强调了“最终控制”的概念。从国内受益所有人实践来看,如何体现“最终控制”这一概念的内涵。


嘉宾:

从235号文的背景来看,与2018年开始的中国第四轮互评估有着紧密的联系。而从164号文的发文内容来看,更加强调了受益所有人身份识别工作的目标,“义务机构及其工作人员应当了解并确定最终控制非自然人客户及交易过程、或者最终享有交易利益的自然人”。


“受益所有人”是反洗钱监管规则上的一个专有名词,它不同于《公司法》或《证券法》意义上的“控股股东”或“实际控制人”。对于反洗钱监管规则并不了解的企业财务人员往往非常困惑,会产生很多误解。可能企业财务人员准备了许多材料,都是与“控股股东”或者“实际控制人”相关的,但并不能满足金融机构对“受益所有人”进行识别的要求。


从中国人民银行的反洗钱法规规定出发,金融机构在识别“受益所有人”时,可以从两个方面把握“最终控制”这一核心要素:


第一个方面是可以量化的“股权和表决权比例”,另一个方面是不容易量化的“控制权”。但是由于现实的经济生活非常复杂,要理解并准确把握这两个方面,实际上是知易行难的,操作起来并不容易。即使是对同一个客户,不同的金融机构完全可能有不同的理解,相应地对于“受益所有人”识别的具体程序和结果就可能会产生一定的差异。


受益所有人识别的第一个核心要素是,从“股权和表决权比例”角度去理解。“股权”是登记在公司股东名下的持股份额,“表决权”是指的是公司的各个股东在对公司重大事务进行表决的决定权。一般而言,股权和表决权是直接关联的,股权多,表决权也就大。但是有些公司有特殊的安排,会在公司章程里面特别地约定,就某些事项的表决权不按照股权比例进行投票,比如赋予某些创始人股东享有一票否决权,或者约定某些股东享有比其股权比例更多的表决权比例。


对于可以量化的“股权和表决权比例”,在中国人民银行发布的银发【2017】235号文和银发【2018】164号文中已经规定的比较清晰:

(1)公司:看是否有自然人,直接拥有超过25%(含)公司股权或者表决权。对于间接拥有股权或表决权的计算,要按照股权和表决权孰高原则,将公司股权层级及各层级实际占有的股权或表决权比例相乘求和。

(2)合伙企业:看是否有自然人,拥有超过25%(含)的合伙权益。

(3)信托:信托的委托人、受托人、受益人为非自然人的,应当逐层深入,追溯到对信托实施最终有效控制、最终享有信托权益的自然人。从法规中看来,信托的识别标准很高,而且并没有对受益人的信托份额设置任何比例的要求,这即意味着要穿透识别到每一个信托受益人背后的自然人。

(4)公募基金:看是否有自然人拥有超过25%(含)基金份额,但是这种情况在中国证券市场从未有过。

(5)其他类型的机构、组织:可以参照公司受益所有人的判定标准执行。

(6)理财和资管产品:可以参照公募基金受益所有人判定。


对于不可量化的“控制权”,银发【2017】235号文和银发【2018】164号文,也做了一定程度上的指导:

(1)公司:如果找不到直接或间接拥有公司超过25%(含)股权或表决权的自然人,就只能使用替代性的方法。但是使用替代性方法,金融机构的自由裁量权较大,由此导致的结果是可能与客户产生不同的理解,甚至产生争议,替代性的方法的使用应该谨慎一些。这些替代性方法包括:(i)将通过人事、财务等方式对公司进行控制的自然人判定为受益所有人,以及(ii)将公司的高级管理人员判定为受益所有人存疑的,应当考虑将高级管理人员之外的、对公司形成有效控制或者实际影响的其他自然人判定为受益所有人。

(2)合伙企业:至少应将普通合伙人或者合伙事务执行人判定为受益所有人。

(3)基金:可以将基金经理判定为受益所有人。

(4)其他类型的机构、组织:可以参照公司受益所有人的判定标准执行。

(5)理财和资管产品:可以参照基金标准执行的,可以将其主要负责人、主要管理人或主要发起人等判定为受益所有人。

在实际的金融机构业务中,受益所有人的识别要复杂的多。比如,有些境外公司设置有优先股的安排,那么在识别受益所有人的时候,就需要认真阅读公司章程,然后将这部分优先股剔除之后再决定谁是受益所有人。


话题2:关于受益所有人识别中的“法定信息”的理解

主持人:

根据《中国人民银行关于进一步做好受益所有人身份识别工作有关问题的通知》(银发〔2018〕164号),“政府主管部门、非自然人客户以及有关自然人应当依法披露的法定信息、数据或者资料,可以独立作为识别、核实受益所有人身份的证明材料”,这里的“法定信息、数据或者资料”,实务中如何理解并运用?例如公司章程是受益所有人业务场景中,普遍需要收集的识别材料,那么公司章程的法律效力是怎么界定的?


嘉宾:

在金融机构的实际业务中,面对林林总总的各种境内外客户,如何理解其“法定信息、数据或者资料”,既是一个理论问题,也是一个执行问题。在探讨具体类型客户识别中的“法定信息”之前,我们应该先确定“法定信息”的范围。


我个人的理解,“法定信息”前面的定语很重要,即“应该依法披露的”,也就是那些法律法规或监管规定需要在一定范围内、通过一定的方式和渠道向社会公众披露的信息,才是“法定信息”。与之相对应的,便是“自主披露信息”。“法定信息”之所以可以被使用来独立作为识别、核实受益人身份的证明材料,是因为法律法规要求这些主体负有如实披露的义务,因而其内容的准确性是有保证的。而且,既然法律法规规定了应该披露,一般也会有较正式的披露渠道。


那么哪些信息是“应该依法披露的”呢?也应该根据具体情况,不可一概而论。比如公司,上市公司和非上市公司应依法披露的信息就大不相同;同时自然人,中国籍和外国籍也不一样。在金融机构的客户群体中,除了个人客户就是公司客户的数量最多。我们以公司客户为例:

(1)上市公司

根据《上市公司信息披露管理办法》,上市公司的信息披露文件主要包括招股说明书、募集说明书、上市公告书、定期报告和临时报告等,也就是说这些文件中披露相关的信息,都可以独立作为识别、核实此上市公司受益所有人身份的证明材料。同时,这些信息披露文件,除了在《中国证券报》、《上海证券报》符合中国证监会规定条件的报纸,以纸质公告形式发布之外,也会在中国证监会认可、指定的网站(如中证网)等发布,同时将其置备于公司住所、证券交易场所,供社会公众查阅。就形式和内容而言,纸质和网络形式发布的效力相同,证明力上没有差别。


(2)非上市公众公司

根据《非上市公众公司信息披露管理办法》,在全国中小企业股份转让系统(新三板市场)挂牌公开转让的非上市公众公司,也应当进行强制性的信息披露,包括定期报告和临时报告。与主板上市公司类似的,新三板挂牌公司的信息披露须在中国证监会指定的信息披露平台(如中证网)发布即可。同时,新三板挂牌公司应当将披露的信息同时置备于公司住所、全国股转系统,供社会公众查阅。这些都是“法定信息”。


(3)一般公司

根据《国务院办公厅关于政府部门涉企信息统一归集公示工作实施方案的复函》(国办函〔2016〕74号)和《企业信息公示暂行条例》的规定,应当公示的企业信息,包括:企业注册登记备案、动产抵押登记、股权出质登记、知识产权出质登记、商标注册、行政许可、行政处罚、纳入经营异常名录和严重违法失信企业名单(“黑名单”)、抽查检查结果等,以及其他依法应当公示的企业信息(统计抽查检查结果信息、企业统计年报除外)。


这些应当公示的企业信息,就是公司的“法定信息”。此外,公司章程是公司的宪法。在公司登记时,无论是有限责任公司还是股份有限公司,公司章程是必备的条件之一,但公司章程本身并没有被要求“披露”。实际上,就公司的“法定信息”而言, 公司章程中的许多信息,已经包含在国家企业信用信息系统的“公示信息”中,如果应金融机构之要求,公司客户提供《公司章程》,这属于公司的“自主披露”,对于“自主披露”的信息,应当还有其他的信息予以佐证。

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话题3:境外注册公司的文件采集

主持人:

结合235号文来看,235号文中明确规定了“非自然人客户股权或者控制权的相关信息”包括了公司的注册证书、存续证明文件、合伙协议、信托协议、备忘录、公司章程。例如小米集团,属于港股上市公司,可以进行受益所有人信息采集的文件材料包括哪些?


嘉宾: 

境外资本市场的法规,与中国的所有不同,在无法准确熟知和掌握境外市场法规的情况下,对于境外公司在中国金融机构建立客户关系过程中的受益所有人识别,还是应该立足于中国人民银行的法规。实际上235号文已经考虑到了中外公司法规之间的不同和差异,比如“注册证书、存续证明文件、信托协议、备忘录”等文件,是普通法下的表达习惯。对于境外公司,包括境外上市公司的身份识别,可以按照国内公司的标准来做,例如可以将其中的一些文件以境外文件为采集标准。举例来说,香港注册公司本身不会有公司章程,可以用“注册证书”代替;上市公司的股东里面可能有些机构投资者是信托产品,那么需要提供信托协议。


话题4:关于香港注册公司的受益所有人识别问题

主持人:

对于一些注册在境外的公司,以香港为例,在进行受益所有人穿透识别的过程中,如果发现持股股东超过25%的公司属于境外注册,这种情况下,金融机构无法及时获取或者有效获取相关的证明材料,该如何识别受益所有人?实务当中这类公司的受益所有人有效和持续识别方面,其现实困难是客观存在的。


嘉宾:

在受益所有人识别中,经常会出现持股超过25%的股东注册在境外的情况。


这时候会面临两种可能的情况。一种情况是客户不愿意配合,不愿再提供穿透后的自然人信息。这个情况相对比较容易处理,可以结合金融机构自身的风险偏好,拒绝建立业务关系等,政策当中对于不配合客户身份识别的、在客户准入时也有一定的要求。


另外一种情况是客户配合,而且也提供了相关股东及穿透后的自然人信息,这种情况之下金融机构如何识别客户提供的信息为“真实”信息。进而言之,就是对客户提供的信息的接受程度。是基于对客户的信任,接受其提供的信息?还是要做到法律当中“证据”的程度?如果要做到证据证明力的程度,则可能会面临耗时较久、成本较高的问题。


如果银行从风险控制的角度,想把客户身份识别的材料做的很扎实,那么这中间的法律程序也是比较复杂的。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定(2019修正)》第16条规定:“当事人提供的公文书证系在中华人民共和国领域外形成的,该证据应当经所在国公证机关证明,或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。中华人民共和国领域外形成的涉及身份关系的证据,应当经所在国公证机关证明并经中华人民共和国驻该国使领馆认证,或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续”。


话题5:企业利用自有资金投资一个私募基金,如何判定受益所有人。

主持人:

除了上述说到的关于境外注册公司的受益所有人以外,实务中还存在类似于私募基金、资产管理计划等等的受益所有人识别问题。尽管164号文中规定了拥有超过25%权益份额的自然人是判定基金受益所有人的基本方法,不存在拥有或超过25%权益份额的,义务机构可以将基金经理或者直接操作管理基金的自然人判定为受益所有人。此外,针对资产管理计划,164号文中也提到了,例如定向资产管理计划、集合资产管理计划、专项资产管理计划等,可以参照基金的受益所有人识别方法。


假设基金的投资人为资产管理计划A,在A计划的投资人中资产管理计划B持有份额超25%,那么A计划的受益所有人是A计划的投资经理,还是应穿透看B计划的受益所有人是谁?


嘉宾:

分两个方面来看。

一方面,假设A是作为私募基金管理人的身份,发行了一款私募基金产品,理论上任何来投资这款私募基金产品的,是作为A的“客户”身份存在。那对于投资这款私募基金的“客户”是否需要进行受益所有人识别?在目前中国法律体系框架下,“私募基金管理人”本身并不作为独立的“金融机构”的身份形式存在。虽然在2014年,证监会已明确由中国证券投资基金业协会开展私募基金管理人登记、私募基金备案及行业自律工作,基金业协会也发布了《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》,私募基金登记备案工作正式启动,但总体这部分的要求是基于中基协的管理。


另一方面,假设私募基金自身从管理来说,对标的是金融机构的反洗钱管理要求,那么需要对投资这款私募基金的“客户”进行受益所有人识别。回到所说的案例,资管产品B购买了私募基金A,如果资管产品B本身有超过25%(含)份额的自然人,则识别该自然人为受益所有人;如果没有,则建议将资管产品B本身的基金经理/管理人高管作为受益所有人识别。


话题6:免识别/简化识别受益所有人的相关问题

主持人:

235号文中明确提出了:“各级党的机关、国家权力机关、行政机关、司法机关、军事机关、人民政协机关和人民解放军、武警部队、参照公务员法管理的事业单位”,可以不识别这些非自然人客户的受益所有人。但对于“对于受政府控制的企事业单位,义务机构在充分评估非自然人客户风险状况基础上,可以将其法定代表人或者实际控制人视同为受益所有人”。


这两块政策在机构实际业务开展过程中,会出现“叠加”的维度。例如一家公司向上穿透以后,既有25%控股的自然人,又有受政府控制的企业,而且受政府控制的企业本身其持股超过了25%。这种“叠加”的维度在进行受益所有人识别是,应当如何认定?


嘉宾:

第一种,是比较单一的场景。例如需要识别的是A机构,而A机构属于党政机关/国资委,A机构本身不用识别;还有一种情况,是一家公司B往上穿透以后,发现是属于受政府控制的,从B公司的角度来说,可以将其法定代表人视同为受益所有人。


第二种,存在多重维度“叠加”的场景。回到问题中说的案例,一家公司在进行受益所有人识别时,如果上穿时发现存在两重维度,第一重维度是25%控股的自然人,这名自然人应当被作为受益所有人识别;第二重维度是穿透了以后,其上一层级的公司属于受政府控制,并且持股比例也是超过了25%。从“最终控制”的角度来说,量化的控股权关系在这里得到体现。因此,建议将党政机关/国资委下一层级的公司法定代表人也作为受益所有人识别,一并纳入受益所有人“集合”当中。但此种情况需要考虑“政府控制”在这当中的控股关系,既有直接控股又有间接控股、位于不同层级时的股权比例加权求和计算等等的复杂场景。


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问答环节


问题1:关于工会的受益所有人应当如何识别?

答:首先,工会分为两类。“具有社会团体法人资格”和“不具有社会团体法人资格”。其次,根据银发〔2018〕164号文规定,“对规定情形之外的其他类型的机构、组织,义务机构可以参照公司受益所有人的判定标准执行;无法参照执行的,义务机构可以将其主要负责人、主要管理人或者主要发起人等判定为受益所有人”。

因此,工会开户时提交的全套资料可以确定该工会依附于企业,换言之,该工会不具备社会团体法人资格,建议将工会的主要负责人,例如工会主席视为该工会的受益所有人;如果工会持有《社会团体法人登记证书》开户,根据《社会团体登记管理条例》,社团应该有社团章程,并在章程中明确了负责人的产生、社团资产管理和使用原则,建议详细阅读社团章程,根据实际情况,例如可以将《社会团体法人登记证书》上的法定代表人视为受益所有人。


问题2:关于注册在境外的公司受益所有人持续识别的操作。

答:164号文明确规定了受益所有人识别工作的三项主要原则,“勤勉尽责”、“风险为本”和“实质重于形式”。从风险为本的角度出发,建议结合客户特性、国别/地区、行业/职业、业务/产品等多重维度综合考虑并评估风险的基础上,“对不同风险的非自然人客户采取差别化的风险控制措施,对风险较高的非自然人客户采取更为严格的强化措施,开展受益所有人身份识别工作”。涉及境外公司的受益所有人识别,需综合考虑客户整体风险的基础上,根据实际情况,在首次识别和持续识别是,建议综合考虑合规成本与风险控制两者之间的平衡。


问题3:董事长在未持有超过25%股权的情况下,是否能被识别为受益所有人?(董事长、高级管理人员的法定概念)

答:首先,未识别出持有≥25%股权的自然人,按照164号文的规定,“应当考虑将通过人事、财务等方式对公司进行控制的自然人判定为受益所有人;如果不存在通过人事、财务等方式对公司进行控制的自然人,应当考虑将公司的高级管理人员判定为受益所有人”。

其次,需要明确《公司法》中“高级管理人员”的概念界定。《公司法》第二百一十六条规定,“高级管理人员,是指公司的经理、副经理、财务负责人,上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员”。公司的董事、副董事长并不作为《公司法》中规定的高级管理人员的范畴以内。

因此,回到问题本身,根据实际情况,公司董事长虽然持股不超过25%,但实际上通过人事、财务等方式对公司进行实际控制,则满足受益所有人识别的政策要求。


问题4:实际控制人是否不能为公司股东?(实际控制人的概念理解及应用)

答:首先需要明确的是,“实际控制人”在反洗钱政策框架下的规定和实践过程中的“理解”是否一致。

反洗钱政策中对于“实际控制人”的识别要求,源于2007年2号令。2号令第三条规定,“金融机构应当勤勉尽责,...,遵循了解你的客户的原则,...,采取相应的措施,...,了解实际控制客户的自然人和交易的实际受益人”。第三十三条规定,“法人、其他组织和个体工商户的身份基本信息包括客户的名称、住所、...、控股股东或者实际控制人的姓名、...号码、有效期限”。

局函〔2007〕745号《关于对执行<金融机构客户身份识别和客户身份资料及交易记录保存管理办法>相关问题的复函》中重申,“实际控制客户的自然人和交易的实际受益人,主要针对不主动披露以代理人身份从事交易活动的客户,但被代理人以外的人仍有可能控制代理人的交易或者享有交易的最终利益”。

到了受益所有人识别阶段,235号文中明确提出“义务机构应当逐层深入并最终明确为掌握控制权或者获取收益的自然人”;164号文中再次明确了“义务机构应当了解并确定最终控制非自然人客户及交易过程或者最终享有交易利益的自然人作为受益所有人身份识别工作的目标”。

基于上述政策指引,不论是对公客户基础身份识别当中的“实际控制人”,还是受益所有人当中、基于对“人事/财务控制关系、对公司形成有效控制或实际影响”而主观理解上形成的“实际控制人”,这两者最终需要达到的目标,都是为了明确“掌握控制权或者享有交易利益”的自然人。

其次,实际控制人和公司股东,在受益所有人识别中,这两者不是“非此即彼”的关系。受益所有人识别的最终结果,可能是持股超过25%(含)的控股股东(穿透到自然人),也有可能是基于对“人事/财务控制关系、对公司形成有效控制或实际影响”而主观理解上形成的“实际控制人”,还有可能是公司的高级管理人员,具体需要视不同的客户情况来定。

最后,从《公司法》的视角来看。《公司法》第216条第二款规定:“控股股东,是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东;出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十,但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东”。《公司法》第216条第三款规定:“实际控制人,是指虽不是公司的股东,但通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的人”。

《公司法》对于实际控制人的法律定义是普通的法律规定,不同行业里对实际控制人有着不同的规定,比如在证券行业、基金行业。从不同的角度出发,基于不同的管理要求和背景,对同一概念的内涵和外延均有着不同的界定。具体需要结合实际业务场景明确概念本身,以及最终需要达到的目标,避免出现不同法规体系下的概念混淆。



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